CIVIL LAW E COMMON LAW

O Brasil adota, por lei e influência do direito romano, o sistema jurídico denominado civil law.

Nesse sistema, a lei tem papel central e inafastável, e sua interpretação é de competência de juízes e tribunais.

Nada nem ninguém pode ser exigido, responsabilizado ou considerado culpado sem lei anterior que defina a tipicidade da conduta.

Além disso, cabe ao Legislativo editar as leis, que serão aplicadas em situações futuras. É por isso que a atividade de produzir normas deve ser coerente e eficaz – falhas durante a produção e a baixa qualidade de disposições legais exige maior empenho interpretativo do Poder Judiciário.

Por esse caminho fica claro que, embora a primeira vista pareça ser exclusivamente um problema judiciário, a enorme quantidade de processos em andamento e a evidente demora dos julgamentos também é um fator atribuível à falta de clareza das leis.

A partir daí, não é difícil imaginar que há grande pressão para que ao direito brasileiro sejam incorporados elementos provenientes de outros sistemas jurídicos, ganhando destaque, já há algum tempo, o sistema denominado de common law, de origem anglo-saxônica (em termos gerais, países de língua inglesa).

É claro que essa importação tem pontos positivos.

Mas precisa ficar claro que o common law, diversamente do civil law, tem uma construção cultural secular.

Linguagem e tradição coerentes formam a infraestrutura daquele sistema. Os precedentes têm valor intrínseco, decorrente da razão de decidir que está embutida em cada julgamento.

Por esse mecanismo estrangeiro, situações jurídicas que não são semelhantes podem ser solucionadas com base na mesma razão de decidir (técnica de identificação dos pontos condutores da mesma cadeia de raciocínio).

Já aqui, a lei é ponto inicial, e não é por lei que se atribui valor a precedentes.

Por mais que se tente aproximar o sistema brasileiro do common law, a tradição não é formada pela edição de leis, mas por práticas sedimentadas com o decurso do tempo e que condicionam a maneira como juristas raciocinam acerca do Direito.

O sistema de precedentes criado no Código de Processo Civil pode até tentar se aproximar do common law, mas não consegue incluir a estrutura dele no direito brasileiro, por uma questão fundamental: foi feito para ser uma ferramenta apta a resolver questões de massa envolvendo casos idênticos.

Tanto é assim que o Código de Processo Civil dá maior importância à tese jurídica firmada a partir dos precedentes, do que às razões de decidir deles integrantes.

Os julgamentos que representam controvérsia repetitiva funcionam como uma ‘certidão de nascimento’ do precedente (o que o torna diferente do common law, que é formado por tradição, pelo passar do tempo, sem origem definida).

Isso é extremamente válido para a realidade brasileira.

Mas é preciso ter muita cautela, pois os precedentes não são mecanismos de edição de normas e precisam se reservar a incidir apenas a casos essencialmente semelhantes e não hipotéticos.

Questões mais complexas ainda exigem análise singular e detalhada, podendo obter solução a partir de uma razão de decidir de caso diverso, mas jamais a partir de um precedente concebido apenas para regular uma repetitiva situação similar concreta.

Por isso, saber aplicar esses conceitos é importante para igualar ou diferenciar a situação concreta dos precedentes hoje existentes.