O ATIVISMO JUDICIAL

Atualmente está muito em pauta o ativismo judicial.

Mas o que é isso?

Será que há mesmo um ativismo judicial exagerado dos tribunais superiores nos dias de hoje?

Sobre a primeira pergunta, o ativismo judicial pode ser definido como a determinação judicial que implica a imposição de condutas comissivas (atos) ou omissivas (abstenções) não previstas expressamente em lei.

Ou seja, o ativismo judicial representa para a teoria do direito um fenômeno do sistema jurídico, consistindo na atividade própria de juízes e tribunais no exercício de suas funções que, pela ausência de direitos concretizados ou previamente estipulados, provoca aumento da interferência do Poder Judiciário em definições de políticas na esfera pública.

Isso porque normalmente o ativismo judicial ocorre em matéria de políticas públicas, envolvendo especialmente o Poder Executivo.

Em razão do ativismo judicial o Poder Judiciário acaba por ter uma participação e até interferência mais ampla do que a tradicional na concretização de condutas atribuídas aos outros Poderes da Federação.

Mas, em regra, o ativismo judicial só ocorre nos casos em que o legislador deixa de atuar e não legisla sobre determinado assunto.

Não existindo lei especificamente sobre determinado tema, a regra deve ser judicialmente estabelecida por meio de interpretação de outras legislações similares que podem se enquadrar para aplicação ao caso (artigo 4º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB).

Essa situação também decorre da ampla judicialização que percorre indistintamente inúmeros assuntos, especialmente públicos.

Se é grande a quantidade de judicialização de assuntos não previstos expressamente em lei, prolifera-se a possibilidade de determinações interpretativas que acabam por invadir a esfera de atuação de outros Poderes.

Até porque o juiz não pode se omitir ou deixar de julgar em razão da ausência de lei (de novo, artigo 4º, da LINDB).

Por isso é que se diz que o ativismo judicial decorre do exercício de uma função típica do judiciário, que é interpretar leis.

Diagnosticar o ato de ativismo judicial é tão complexo que Lênio Streck chegou a criar uma fórmula que passa pela resposta a três perguntas: 1) se está diante de um direito fundamental com exigibilidade? 2) o atendimento a esse pedido pode ser, em situações similares, concedido às outras pessoas? 3) foram mantidas a igualdade e isonomia na transferência de recursos para atender a esse Direito? (STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020. p. 13-14)

Por isso, a resposta da segunda pergunta deste texto está entrelaçada com o resultado da fórmula acima, pois se após o estudo e análise de cada decisão judicial que se rotula de ativista a resposta a qualquer uma dessas indagações for negativa se estará diante de ativismo judicial.